Revista Científica Retos de la Ciencia, 9(20), 2025.
https://www.retosdelacienciaec.com/Revistas/index.php/retos
Julio – Diciembre, 2025
Vol.9, No. 20, 99-114
hps://doi.org/10.53877/rc9.20-588
ISSN 2602-8237
Retos de la Ciencia
El sesgo a la madre en otorgamientos de tenencia de menores: Un
problema de derechos constitucionales
Maternal bias in child custody awards: A constitutional rights issue
María Alejandra Cedeño Cárdenas
Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí. Ecuador.
1317595559.live@uleam.edu.ec
https://orcid.org/0009-0007-4050-2266
Denny Lourdes Zambrano Quiroz
Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí. Ecuador.
denny.zambrano@uleam.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-1774-1679
Recibido: 17-03-2025 Aceptado: 23-05-2025 Publicado: 01-07-2025
Cómo citar: Cedeño-Cárdenas, M. A. y Zambrano-Quiroz, D. L. (2025). El sesgo a la madre en
otorgamientos de tenencia de menores: Un problema de derechos constitucionales. Revista
Científica Retos de la Ciencia, 9(20), pp. 99-114. https://doi.org/10.53877/rc9.20-588
RESUMEN
Se propone comprender el fenómeno de otorgamiento de tenencias de Niñas, Niños y
Adolescentes a la madre en detrimento del padre, o de la custodia compartida, como un
factor de vulneración de derechos de igualdad y otras amenazas jurídicas asociables al
saludable desarrollo del menor. Para argumentar esta idea, este trabajo caracteriza este
problema como sesgo de otorgamientos de custodia (SOC) identificándolo como resabios
de representaciones histórico-culturales que no representan la evolución de la familia
moderna ecuatoriana y que dan preeminencia a la custodia de un solo padre. Se demuestra
este sesgo en las referencias sobre jurisprudencia, en la misma Ley Orgánica de la Niñez y
Adolescencia ecuatoriana e, incluso, en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, la
cual pone condiciones adversas al llamado “ejercicio de la patria potestad” del padre y,
sobre todo, en el modelo de custodia compartida.
PALABRAS CLAVE: custodia, interés superior del niño, constitución ecuatoriana,
igualdad de derechos, custodia compartida.
ABSTRACT
We propose to understand the phenomenon of granting custody of Girls, Boys and
Adolescents to the mother to the detriment of the father, or to the joint custody, as a factor
menacing the healthy development of the child. In order to support this idea, this paper
characterizes this problem as the bias of custody (SOC, in Spanish), identifying it as
remnants of historical and cultural representations which gives preeminence to only one
parent custody. They represent the modern Ecuadorian family. This bias is demonstrated
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in the references to jurisprudence, in the Ecuadorian Organic Law on Childhood and
Adolescence itself, and even in the pronouncement of the Constitutional Court, which
places adverse conditions on the so-called "exercise of the fatherhood authority and, over
all, the shared custody model.
KEYWORDS: custody, best interests of the child, ecuadorian constitution, equal
rights, joint custody.
INTRODUCCIÓN
En el contexto jurídico ecuatoriano, la tenencia de menores es una institución legal que
busca garantizar el interés superior del niño, principio consagrado tanto en la Constitución
de la República del Ecuador como en instrumentos internacionales de derechos humanos.
Sin embargo, en la práctica judicial se ha evidenciado un patrón persistente: la preferencia
automática hacia la madre en los procesos de otorgamiento de la tenencia. Este fenómeno,
aunque aparentemente bien intencionado, ha generado controversias sobre posibles
vulneraciones a los derechos constitucionales del padre y, en ocasiones, del propio menor.
El artículo 44 de la Constitución ecuatoriana establece que el Estado, la sociedad y
la familia deben garantizar el desarrollo integral de los niños y niñas, y que en toda decisión
que los afecte prevalecerá su interés superior. No obstante, cuando las decisiones judiciales
se fundamentan más en estereotipos de género que en evaluaciones objetivas de las
capacidades parentales, se corre el riesgo de incurrir en un sesgo discriminatorio. Este sesgo
a favor de la madre puede implicar una transgresión al derecho a la igualdad y no
discriminación, reconocido en el artículo 11 de la misma Constitución.
La presente problemática plantea un debate necesario sobre la aplicación efectiva
de los principios constitucionales en los procesos de familia. Exige, además, un análisis
crítico sobre cómo la normativa vigente es interpretada y aplicada por los jueces, y si dicha
interpretación realmente cumple con los estándares de imparcialidad, equidad y protección
integral de los derechos de todos los actores involucrados, especialmente del niño.
Planteamiento del problema
Este trabajo analiza la tenencia de hijos cuando favorece a la madre o a la figura femenina,
especialmente en casos de tenencia unilateral. Se argumenta que las ideas de los teóricos
del siglo XIX sobre familia y Estado reflejaban una proyección de la familia sobre el Estado
moderno. Así, las leyes reprodujeron el modelo familiar de la época, asignando a la madre
un rol doméstico y al padre el papel de proveedor y figura externa, mientras que los hijos
eran vistos como vulnerables frente al padre o figura masculina.
Sin embargo, la evolución familiar en los siglos XX y XXI muestra la creciente
emancipación económica de la mujer y un fuerte reclamo social y experto para que ésta
supere el rol doméstico impuesto y su condición socialmente construida. Por ello, la
cuestión de la tenencia materna debe entenderse como resultado de debates históricos
sobre Estado y familia, así como del actual cuestionamiento de la mujer como construcción
social masculina.
Este debate pasa, al menos, por tres grandes consideraciones:
a. Transformación de roles parentales: El modelo tradicional de familia con roles
rígidos de género ha sido sustituido progresivamente por nuevas dinámicas
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familiares, producto del aumento de divorcios, uniones de hecho y familias
diversas. Estas transformaciones generan modelos parentales alternativos y
familias monoparentales
b. Desvinculación económica del núcleo familiar: En la actualidad, los procesos
de globalización, crisis financieras, violencia estructural y deterioro institucional
han debilitado dicha función.
c. Obsolescencia del marco legal familiar: La legislación civil ecuatoriana, anclada
en códigos decimonónicos como el de Andrés Bello, no refleja adecuadamente la
realidad familiar contemporánea. Las reformas son fragmentarias, parciales y
reactivas, lo que impide una respuesta integral a la crisis estructural de la familia,
la cual es reflejo, a su vez, de una fragmentación social más profunda.
d. Interés superior del niño como principio vulnerado: Pese a su consagración
constitucional y convencional, el principio del interés superior del niño se ve
comprometido por prácticas judiciales sesgadas que privilegian
injustificadamente a la madre.
De modo que tanto la norma como la práctica jurídica han supeditado el interés superior
del niño, puesto que aleja al padre o la figura paterna del crecimiento del menor, lo que
constituye un problema atendido por la psicología e, incluso, la criminología de ese país.
En este contexto se inscriben los problemas del Código Orgánico de la Niñez y la
Adolescencia en Ecuador y el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Se argumentará
que su redacción favorece una distorsión jurídica que este trabajo propone denominar SOC
(Sesgo al Otorgamiento de Custodia), la cual a) impide soluciones modernas favorables a
los derechos del menor, b) impide el sano desenvolvimiento mental del NNA a la luz de la
figura compartida, c) promueve en la práctica disolver la figura paterna a favor de la
materna, copiando con ello modelos familiares vetustos, y d) promociona una idea
prostática de la mujer, la cual parece requerir constantemente de la protección del hombre
o del Estado para poder cumplir con su función materna.
DESARROLLO
Los divorcios: el inicio del problema de la tenencia
Para considerar los otorgamientos de tenencias en virtud del desarrollo del menor, es
imperativo reconocer que el divorcio, no solo es el origen administrativo del proceso, sino
una de las fuentes latentes de amenazas al desarrollo infantil y del adolescente. Por lo cual,
el aumento de los divorcios no solo revela un aumento en los casos de otorgamiento, sino
un problema social que, aunque naturalizado, es la fuente de traumas y problemas.
Los casos de divorcio han aumentado constantemente entre las familias ecuatorianas
durante las últimas décadas. Tal como se observa en el siguiente gráfico, la tasa de
divorcios, calculada por número de divorcios registrados divididos por cada 10.000
habitantes, aumenta de 7.29 en 1997 hasta 13.67 en 2022, esto es, que se duplica de manera
progresiva y persistente en cerca de 15 años.
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Fig. 1. Tasa de divorcios Ecuador 1997-2022 (INEC 2023)
Las cifras presentadas, tomadas del INEC, también muestran que los 22.488 divorcios en
2021 es la expresión de un rebote producido por el efecto artificial de la pandemia y
prepandemia, por lo que el número tiende a recuperar el ritmo que había tomado desde el
97. En otras palabras, la pandemia habría retenido la tasa de divorcios por única vez en la
historia del Ecuador desde 1997, pero habría también hecho un trabajo efímero: la tasa de
recomponer casi del mismo modo al tiempo pre-pandémico.
También indican varias cosas importantes: la creación de la norma a favor de las
uniones de hecho, en el texto constitucional y la normativa consecuente, no parecen tener
efecto alguno en el comportamiento estadístico de los divorcios: se siguen produciendo
matrimonios y éstos se siguen divorciando en el mismo ritmo matemático.
Otra cosa que llama la atención es que el comportamiento de los divorcios es
sorprendentemente constante si se considera que los conflictos familiares se esconden del
público y no siempre se expresan en forma de divorcios. A pesar de que es posible pensar
que este factor concomitante debería tener una expresión estadísticamente arbitraria en la
conformación de uniones familiares, la estabilidad reflejada de la tasa de divorcios muestra
que no es tan arbitraria y probablemente responde otros factores constantes.
Según el INEC, los hombres se divorcian en promedio a los 44 años y las mujeres a
los 41. Esto indica que muchos divorcios ocurren cuando los hijos están en plena niñez o
adolescencia, una etapa clave en su vínculo con el padre.
El diario El Universo entrevistó al abogado especialista en Derecho de Familia,
Stalin Oviedo, quien explicó que una de cada cuatro separaciones se debe a problemas
graves como adicciones, dificultades económicas, infidelidad y violencia.
Estos datos muestran un aumento de divorcios conflictivos, en los que hay daño
físico o psicológico, incluso hacia los hijos. Oviedo señala que muchas personas no
denuncian por vergüenza, y que las mujeres a menudo sufren maltrato no solo de la pareja,
sino también de otros familiares, como padres o hijos.
Además, la región Sierra tiene el mayor porcentaje de divorcios del país, con un 47,4
%, lo que contrasta con su imagen de tranquilidad. Le siguen la Costa, la Amazonía y la
región Insular. Este fenómeno también afecta a parejas del mismo sexo. (INEC, 2023).
Pero la terminación de un matrimonio en sí es solo una de las muchas consideraciones que
las parejas enfrentan en un proceso de divorcio. Son clásicos motivos de conflicto la división
del patrimonio conyugal, la pensión de los hijos, y la custodia del niño.
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En medio de un entorno complicado, surge la decisión sobre quién se queda con la custodia
de los hijos. Tradicionalmente, casi siempre se le ha dado a la madre. En EE. UU., por
ejemplo, el 90 % de los casos se resuelven a favor de ellas, aunque ambos padres son
importantes en la vida de los hijos antes y después del divorcio.
En muchos casos, el padre, que ha sido activo en la crianza durante años, se ve
obligado a alejarse de ese rol. Esto genera frustración en él, sobrecarga a la madre y puede
aumentar los conflictos, llevando a divorcios difíciles o incluso a que la pareja no se separe,
a pesar de querer hacerlo.
La causa principal de este favoritismo hacia la madre es una visión tradicional que
la considera naturalmente más apta para cuidar a los hijos. Aunque la Corte Constitucional
reconoce que ambos padres tienen los mismos derechos, no impulsa claramente la custodia
compartida, lo que hace que uno de los dos, usualmente el padre, quede reducido al papel
de proveedor.
Hoy en día, el divorcio ya no se ve como un problema grave. Sin embargo, dar la
custodia a un solo progenitor sin promover la compartida puede afectar al menor. Por eso,
se propone que el verdadero problema no es a quién se le da la custodia, sino el modelo de
divorcio que se maneja. El Estado debería apoyar la custodia compartida como norma
principal, y dejar la custodia exclusiva solo como una excepción.
MARCO TEÓRICO: SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y LA IMPORTANCIA DE LA
FAMILIA
La familia cognática: la custodia en Roma
En el derecho romano se reconocen dos tipos de familia: la cognática, o cognaticia (basada
en la descendencia de un padre y una madre) y la agnática o agnaticia (basada en lazos no
directamente sanguíneos, como primos, tíos y adopciones) (Alcivar Trejo y Calderón
Cisneros, 2013).
Antropológicamente, la figura cognática es fundamental pues pone las herencias y
legados en manos de la pareja reproductora, y no en las tribus, como sucedía en las culturas
vecinas u, hoy en día, en muchas familias árabes. Los derechos adquiridos por la familia
fundamentalmente congática, se trata de la definición misma de la descendencia, por
cuanto es fundamental para la definición de las herencias y de la vigencia de custodias
como de patria potestad.
La descendencia cognática también se conoce como descendencia no unilineal y hay
dos tipos de descendencia cognática: bilateral y ambilineal. Es importante ver que los
antropólogos sugieren que este tipo de familias son más eficientes cuando no hay enemigos
externos:
“Datos antropológicos sugieren que la ascendencia cognática surgió en culturas
donde la guerra es poco común y existe una organización política que puede organizarse y
luchar en nombre de los miembros. En los sistemas bilaterales, los niños descienden por
igual a través de ambos padres. Las personas de ambos lados de la familia son consideradas
parientes” (Seneda & Field, 2023).
Este tipo de parentesco es el que se practica formalmente en Ecuador y en la mayoría
de los países de América Latina.
Cuando los romanos establecieron la propiedad en manos de la pareja,
transformaron la concepción de la familia: dejó de verse como parte de una tribu para
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consolidarse como una unidad centrada en el hogar, el matrimonio y el trabajo. Este modelo
tuvo una profunda influencia en la cultura occidental y en los valores modernos, otorgando
mayor relevancia a la mujer y a los hijos dentro del núcleo familiar.
Con la promulgación de las XII Tablas del derecho romano, se comenzaron a limitar
por primera vez los poderes absolutos del padre. Por ejemplo, si una mujer se ausentaba
del hogar durante tres días, se consideraba legalmente divorciada; o si un padre ejercía
violencia contra sus hijos, podía perder la patria potestad. Este tipo de regulaciones no
existía en otras culturas antiguas, donde el poder estaba concentrado en tribus o
monarquías.
Este modelo familiar se convirtió en la base de la sociedad moderna, aunque la
industrialización lo modificó al transformar al hombre en asalariado, alejándolo del ámbito
doméstico.
En Roma, la custodia de los hijos no se imponía por ley, sino que se acordaba entre
padre y madre. A menudo, ambos compartían la custodia, salvo en casos donde la distancia
lo impedía. La madre, por su rol central en la familia, tenía capacidad para negociar estas
decisiones.
Esta visión ha perdurado en el tiempo y se refleja en el actual Derecho Civil
ecuatoriano, que reconoce la responsabilidad compartida de ambos progenitores en el
cuidado y crianza de los hijos, tal como lo establece el artículo 69. (Alcívar Trejo y Calderón
Cisneros, 2013).
El surgimiento de la madre como custodia del niño en el siglo XIX
A finales del siglo XIX, con la industrialización, la madre empezó a encargarse de la
custodia de los hijos. El padre, como asalariado, salía a trabajar y dejaba de participar en la
vida familiar diaria. Así, se dejó atrás la antigua idea de la familia como una empresa
dirigida por el padre, y se empezó a creer que la madre era más adecuada para cuidar a los
hijos por su “instinto maternal”, ya que ella se quedaba en casa mientras el padre trabajaba.
(Avilés Hernández, 2019).
Con la revolución industrial, el trabajo asalariado se volvió más importante que la
propiedad familiar o real. Las antiguas formas de riqueza, como las tierras del padre o de
la nobleza, ya no eran suficientes frente al nuevo modelo capitalista, que valora la
especialización, la educación y nuevas habilidades. Esto cambió la economía familiar: el
padre tuvo que irse a trabajar lejos en fábricas o ciudades, mientras la madre se quedó en
casa cuidando a los hijos de tal modo, como argumenta Avilés Henández (2019), se
naturalizó la idea de dejar la custodia en la mujer pues “ellas eran las que mejor se
identificaban con esas características y necesidades especiales que tenían”. De hecho, la
familia cognática patriarcal de antes de la revolución industrial no consideraba este aspecto,
sino más bien una responsabilidad compartida como lo mejor:
Con el tiempo, se empezó a creer que lo mejor para los niños pequeños era quedarse
con sus madres, ya que ellas comprendían mejor sus necesidades. Esto ocurrió porque la
sociedad cambió, sobre todo cuando los padres comenzaron a trabajar fuera de casa. Al
quedarse en el hogar, las madres asumieron el papel principal en el cuidado de los hijos, lo
que reforzó la idea de que eran las más adecuadas para esa tarea. (Avilés Henández, 2019,
p. 201-202)
En Europa, especialmente en países como España, Italia y Portugal, se creyó durante
mucho tiempo que la madre era la mejor cuidadora, una idea reforzada por la cultura y la
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industrialización. Esto influyó también en países como Ecuador, donde es muy difícil para
los padres obtener la custodia, incluso compartida.
Por lo general, los jueces dan la custodia a la madre, y para cambiar eso, se necesita
probar que ella no está capacitada. Esto es aún más fuerte cuando se trata de niños menores
de siete años, según el Código Civil. Aunque la Corte Constitucional ha dado la razón al
padre en algunos casos, esto ha convertido el tema en una disputa entre géneros, en lugar
de centrarse en el bienestar del menor y en la importancia de que ambos padres estén
presentes.
El desfase fue tal que, en España, apenas en 1981, se legalizó un convenio regulador
para la custodia de ambos progenitores, abriendo por primera vez la posibilidad de la
custodia masculina (Jordana, S., 2023). Esto es lo que sucedió en Ecuador a partir de la
resolución de la Corte Constitucional en el 2022, pero, en ambos casos se interpretaba la
becesidad de legislar a favor de la tenencia paterna y no la compartida.
La familia y el Estado en Hegel
Tiene particular importancia la obra filosófica de Hegel en la idea de Estado del siglo XIX
y, por tanto, también tiene mucha importancia en la filosofía del derecho moderno.
Hegel argumentaba que la familia es la fuente del Estado, puesto que es allí donde
se introyectan y se reproducen los valores éticos (de la moral general a la ética de las
relaciones concretas). El sentimiento de formar parte de una familia es un vínculo de amor,
que se extiende a las instituciones y el Estado, por eso la ética del derecho se legitima y
aprueba nociones de esta idea principal: la familia.
Así lo explica Real Rissetti (2004, sp):
“Hegel define la familia como ’sustancialidad inmediata del espíritu, la familia se
determina por su unidad sentida, el amor’. De acuerdo con ello, se tiene en esta
unidad, en cuanto esencialidad que es en y por sí, la autoconciencia de la propia
individualidad, y no se es en ella como persona por sí sino como miembro”
En la familia el espíritu tiene su sustancialidad inmediata. La familia es la primera
institución ética, surgida sobre la base de una disposición y determinación
naturales, unida por un vínculo también natural, el amor; no puede ser aún el lugar
de la moralidad. Esto porque en la moralidad, el elemento racional rompería con lo
inmediato y natural, propio de la familia. Sin embargo, Hegel, insiste bastante en el
carácter de la inmediatez o de la naturalidad de esta institución, que
paradigmáticamente junto con ser “inmediata” no deja de ser “ética”.”
En esa perspectiva, la idea de que la madre es la cuidadora fundamental de hijo en la
familia, es un hecho que organiza la construcción de la familia (de la revolución industrial)
y es por ello que se proyecta a las normas definidas por el Estado nacional. Así, la ética de
la familia se convierte en la ética del Estado.
La familia en Marx
Marx “pone a Hegel de cabeza”, como suele decirse. Marx privilegia un enfoque
materialista sobre el de abstracción idealista, y muestra que la familia es el resultado de
fuerzas históricas y sociaológicas, y no de la ética o la moral por sí misma. Así, Marx
denuncia que la familia que supuestamente representan a la sociedad y que se proyecta en
Estado no es sino la familia burguesa. La que tiene poder para representarse en el Estado
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serían las clases pudientes que se presentan en sus partidos y el poder económico ante el
parlamento y las autoridades oficiales. Puesto que los roles de padre y madre han sido
configurados por la revolución industrial, no se trataría de que la madre es mejor que el
padre, sino que todo es el resultado de las conveniencias de la explotación y la producción
capitalista: si el padre debe dejar al niño con la madre es porque está obligado para ser el
proveedor de alimentos, y esa práctica es la verdadera fuente de eso que Hegel hubiese
llamado ética. No es realmente que la madre sea mejor, sino que ella cumple
obligatoriamente el papel de quedarse en casa, para mantener el orden reproductivo
necesario para que siga habiendo trabajadores o proletarios, que son los que permiten la
acumulación de los propietarios del capital.
Así lo explica EMVI (2023) a partir de Meillassoux:
“Tras la función de la familia de ofrecer fuerza de trabajo al sector formal de la
economía, el sector de la reproducción subsidia la actividad productiva de las
empresas, en razón de que los hogares soportan la subsistencia del obrero y así
disminuyen los costos de fabricación de mercancías y, en ese sentido, pueden
considerarse portadores de un vínculo con efectos indirectos sobre los procesos de
acumulación. Así lo concibe MEILLASSOUX (1979) quien aduce que la fuerza de
trabajo es producida en una institución denominada familia. En el capitalismo
resulta muy barato suministrar lo necesario para que el trabajador y su familia
restituyan y mantengan la capacidad de trabajo. Por la vía de extracción continua
de valor, las unidades domésticas se ven involucradas en un proceso de eterno
aporte a la acumulación de la economía capitalista, al tiempo que se preservan como
productoras de alimentos y de otros bienes. La familia sigue siendo la institución en
cuyo seno nacen, se alimentan y se educan los hijos, gracias al trabajo benévolo de
los padres, en particular de la madre; es sitio de la reproducción conyugal de fuerza
de trabajo, o sea producción de una mercancía.”
Marx es el autor que revela que la madre que conocemos no es más que un papel histórico
y que la mujer debería poderse emancipar de ese papel, si así lo requiere. Lo mismo se
aplica al hombre: él puede desarrollar su benevolencia paterna, si el sistema se lo
permitiese. Lo contrario, esto es, asumir que los progenitores tienen funciones
predeterminadas, como si esto fuera natural, no es más que la naturalización de
justificación de prácticas que son obligadas por el sistema de acumulación de riquezas, y
las características del modo de producción desde el siglo XIX.
Mucho tiempo luego, en los años 60 y 70, la teoría científica llamadas del
etiquetamiento, de la estigmatización o de la reacción social, ratifica estas ideas y muestra
que si se asigna una etiqueta a una persona (por ejemplo: el hombre es de la calle, y la mujer
de la casa) esa etiqueta se amplifica en el auditorio social y se naturaliza. Pero, realmente,
no se tratan de roles definidos por la persona en libertad, sino asumidos por aceptación o
rechazo de la sociedad (Aniyar de Castro, 1977; Becker, 1978; 2018; Cohen, 1992).
La concepción jurídica de tenencia o custodia
Es importante comenzar este capítulo indicando que la Ley Orgánica de la Niñez y la
Adolescencia, que es la ley competente en los otorgamientos, no usa ningún concepto como
tenencia, tutela, custodia o guarda. Se atribuye formalmente al concepto que se desarrolla
en este trabajo la figura de ejercicio de la patria potestad. En el Código Civil, los conceptos
de guarda legítima, curaduría o tutela son más referidos a la desaparición, el fallecimiento
o la discapacidad, esto es, en el contexto de legado o testamento, pues la ley civil, concebida
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en el pasado, maneja con dificultad la normalidad actual de la figura del divorcio. El uso
más corriente en la práctica jurídica verbal, y en algunos documentos ecuatorianos, es el de
tenencia. Lo que se indica en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Niñez y la Adolescencia
es que “el Juez considera pertinente entregar el cuidado y crianza de un hijo a uno de sus
padres se fundamentará en la no alteración de los derechos al progenitor común”, por lo
que la figura usual de tenencia correspondería a la forma jurídica de “entrega del cuidado
y la crianza”.
De tal modo que, en el Código Civil ecuatoriano, el otro concepto fundamental de
uso es el de la patria potestad, que aterriza en el artículo 118 del Código de la Niñez y
Adolescencia, mediante la idea de “ejercicio de la patria potestad”. Este concepto es
altamente peligroso pues la patria potestad es la existencia misma de padre y madre, esto
es, la expresión jurídica de las consecuencias biológicas de la reproducción y la moral
consuetudinaria de autoridad, la cual no debería estar en conflicto o disputa, salvo en casos
extremos. Cuando el artículo 118 se decanta de entrega del cuidado y la crianza a la figura
de patria potestad, realmente estaría acercándose a la función misma biológica, y la relación
de amor y solidaridad que desciende de la progenitura cultural. Sin embargo, ese no parece
ser el contexto connotacional, sino solo la idea de otorgar la responsabilidad de los
“alimentos” a un conjunto de atenciones y obligaciones de los progenitores para garantizar
el crecimiento, formación y desarrollo de los menores. Más adelante se analizarán los
peligros de esta confusión.
Por todo esto, para evitar confusiones con otros contextos jurídicos, se sugiere
entender la idea de tenencia, o entrega del cuidado y la crianza, del siguiente modo: La
custodia o tutela como protección y protección directa desarrollada por los padres para sus
hijos. Significa, pues, convivencia, cuidado diario e inclusión emocional (Delgado, 2018). Si
bien la tenencia pueda tener la etimología de una relación física, la entrega del cuidado y la
crianza le da contexto: se refiere a un conjunto de derechos y obligaciones que permiten el
desarrollo del menor.
La tenencia y el sesgo de otorgamientos de custodia (SOC)
Constitución
La Constitución de la República del Ecuador entiende el desarrollo del menor dentro de un
“entorno familiar, escolar y comunitario de afectividad y seguridad”, con lo que reconoce
que el factor familiar y comunitario es fundamental en su crecimiento. El artículo completo
reza:
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno
de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas (…) Las niñas, niños y adolescentes
tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento,
maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y
aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y
seguridad.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
De tal modo que el divorcio, cuando imprime en la vida del menor una ruptura familiar y
comunitaria, muchas veces acompañada de rupturas del contexto escolar y social en
general, es contrario a las bases establecidas constitucionalmente de su desarrollo. Por lo
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que este artículo propone entender que el divorcio es, por su propia definición, una de las
amenazas latentes en el desarrollo del menor.
Código de la Niñez y la Adolescencia
Desde el año 2003, el Código de la Niñez y Adolescencia entra en vigencia en el Ecuador,
garantizando de manera específica los derechos de los niños y adolescentes, ya establecidos
en la Constitución y en la convenciones y acuerdos internacionales. Por ello reza en el
Artículo 1: “La protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar
a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su
desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y
equidad” (Oficial et al., 2009).
La asignación de lo que regularmente se llama “tenencia” o “custodia” en la práctica
jurídica ecuatoriana, es el resultado de un divorcio en el que se trasladan de manera
diferencial las obligaciones a los hijos y se asocia, por razón de la importancia de la
proximidad, el derecho a un progenitor de vivir con sus hijos.
La tenencia, al ser determinada por el juez, establece a cuál progenitor le
corresponde la tenencia del padre que la haya solicitado. De hecho, el artículo 260 indica
los peritajes que se requieren para establecer, simplemente, cuál de los dos progenitores se
quedará con el menor. Por la naturaleza de su redacción, la custodia o tenencia compartida
nunca aparece como opción preferente, apenas se sugiere, y está sujeta totalmente a un
arreglo que puedan llevar a cabo los progenitores luego del divorcio. Tal arreglo es el mejor
escenario, o escenario ideal, pero se enfrenta al hecho que la separación muchas veces se
presenta como el resultado de difíciles conflictos interpersonales, en forma, por ejemplo,
de una competencia entre progenitores, o de juegos de manipulación. Un divorcio suele
ser el corolario de una relación plagada de tensiones psicológicas. Por esta razón, y dado el
interés superior del menor, la custodia compartida debe ser una opción establecible por el
juez. Sin embargo, en la realidad del texto, no se la considera como una opción. Ésta es
definida por el juez mediante los criterios establecidos en el artículo 106 del Código de la
Niñez y la Adolescencia, el cual se debe transcribir para su análisis:
Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la patria
potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego de
oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión
observará las siguientes reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los
derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente
para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no
han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se
perjudica los derechos del hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se
confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez
psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la
dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre,
siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre
en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
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6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la
patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
A lo largo de todas estas consideraciones jurídicas se perciben cuatro problemas:
a) El juez decide la tenencia, derivada de la patria potestad, a solo uno de los
progenitores. No existe explícitamente la opción de custodia compartida.
b) Los criterios explícitos de patria potestad siempre prefieren a la madre, puesto
que en conflicto entre las partes (numeral 2) o supuesta igualdad de condiciones
(numeral 3), el juez obliga su asignación a ésta. Esta es la dimensión jurídica de lo
que en este trabajo se denominará el sesgo de otorgamientos de custodia (SOC).
Pero el sesgo contemplado por la ley es mucho más complicado que lo que simplemente
reza el texto. Lo analizaremos, aunque esto ha sido modulado ya por la resolución de la
Corte Constitucional:
i. No es obligante para el juez escuchar al menor de doce años, por lo que su criterio
es accesorio, cuando debería su voz debería ser escuchada, periciada y, de ser
necesario, incluirla dentro de análisis contextuales. Es precisamente el menor de 12
años (el representante de los “años tiernos”, o the tender years) el eslabón más
importante de esta decisión, y éste es sustituido casi automáticamente, no por un
análisis de la opción del mejor padre, sino por la custodia materna inmediata.
ii. Por otro lado, si hay conflicto de criterios entre los progenitores, que es muy
probable en el contexto de un divorcio, se crearia la ausencia de un arreglo, o la
ausencia oportunista de un arreglo entre las partes, por lo que el juez entregaría la
tenencia a la madre. Dado que el fracaso de un arreglo siempre favorece a la madre,
esto obliga al padre a no argumentar a favor de él o de una custodia compartida:
Basta que la madre lo contradiga para quedarse ella con el hijo. Esto obliga al
tribunal a no conocer el contexto conflictivo del divorcio y su relación con los
infantes, lo que impide o limita una comprensión judicial o pericial de la situación.
iii. Y finalmente, si ambos progenitores se encuentran en buenas condiciones de
madurez y estabilidad, lo que debería ser un contexto propicio para la custodia
compartida, el juez, paradójicamente, estaría obligado a entregar el niño a la madre.
Lo que significa que solo si se demuestra que la salud mental de la madre y su
estabilidad es insuficiente, podría ésta perder la custodia o tenencia. Pero esto
implica una situación aún más grave: no solo nuevamente la figura masculina o el
padre se encontraría en clara desventaja, sino que el niño no aprovecharía la
supuesta salud mental y estabilidad de sus dos progenitores para la custodia
compartida, o la del padre, sino que se vería obligado a estar con la madre.
En otras palabras, si el juez entrega estos derechos a un progenitor y se los quita a otro, está
haciendo desaparecer el vínculo jurídico de paternidad del primero. Solo, entonces, quedan
la paternidad biológica y la costumbre moral de la paternidad, pero la jurídica, que debería
proteger a aquellas, es extraída por el principio de sesgo de otorgamientos de custodia
(SOC).
De tal modo que, en términos de ponderación jurídica, un divorcio puede producir
efectos jurídicos en la pérdida de la patria potestad, analogables a cargos particularmente
graves en materia penal. Esto, porque los legisladores no usaron conceptos de matriz
internacional, como custodia o tenencia, sino “ejercicio de la patria potestad”, una
condición jurídica, precisamente, definida por el ejercicio de derechos.
De tal modo que la tenencia compartida (cuando los padres comparten el mismo
derecho al ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, lo que conduce a equidistantes
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obligaciones económicas y de cuidado), que debiese ser el modelo ideal en el ejercicio de la
patria potestad, realmente se somete al SOC, por causa de esta imprecisión en el código.
Esto hace que una decisión ordinaria del juez, asignando ejercicios de patria potestad a solo
una de las partes, equivalga a la gravedad penal del artículo 117 del mismo código, en el
que se establece la pérdida de la patria potestad por la negación al cumplimento de las
obligaciones con sus hijos (Orellana Urgilés & Pozo Cabrera, 2023).
Corte Constitucional
En el 2022 la Corte Constitucional se pronuncia en contra del problema de que el sesgo de
otorgamiento de tenencia favorece a la madre, y que ello sería una violación del principio
constitucional de igualdad (Corte Constitucional, 2022). La Corte estima que las frases “la
patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre” y “se preferirá
a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija” son contrarias a la
Constitución y, por ende, declara su inconstitucionalidad por el fondo.
La Corte Constitucional exhorta a una reforma legislativa en el código que haga
definitivo el principio rector del interés superior de NNA para la tenencia al padre o a la
madre, independientemente de su sexo. Pero no considera la posibilidad de la custodia
compartida, lo que parece ser una contradicción al hecho de que esta opción corresponde
de manera ideal a la reconstrucción del contexto familiar, comunitario y social que sugiere
la Constitución como base del desarrollo del menor.
El numeral 248 de la resolución es central en el mandato de la corte y es allí donde
se asienta la monoparentalidad. Éste reza:
“Todas las directrices expuestas en la presente decisión tienen un fin en común:
establecer parámetros para la evaluación del interés superior de NNA, y que éstos se
utilicen para encargar la tenencia a la madre o al padre”.
Con ello, todos los esfuerzos que la corte hace por contextualizar, establecer
cuidados, impedir el uso de amenazas y manipulaciones de una parte o la otra, atenuar los
riesgos que se atribuyen al juez sobre la desaparición de la patria potestad de un progenitor,
solo por dar algunos ejemplos de la vocación de exhaustividad de esta resolución, se
reducen a que la tenencia solo la puede encargarse a uno u otro progenitor.
Con esta idea en mente, deben leerse las condiciones consiguientes para decidir cuál
progenitor merecerá la tenencia, esto es, sin opción explícita a la tenencia compartida. La
resolución trata de definir el marco en el que debe producirse la competencia entre
progenitor femenino vs el progenitor masculino, para que el sistema pueda decidir quién
de ellos es el adecuado.
Jurisprudencia
Sin embargo, a pesar de que se cuenta con pocas estadísticas publicadas, en el 2020 se
contabilizan los casos solicitados según el género, en el siguiente gráfico:
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Figura 2
Solicitudes de alimentos según género del usuario, 2020. Defensoría Pública
Allí se indica que solo el 6,25% de los padres masculinos solicitaron una pensión de
alimentos, por lo que se presume que se habrían beneficiado de esta solicitud, aunque pudo
no haber sido cierto.
Testimonio de la jueza Marta Guerrero
Las cifras indicadas en la tabla coinciden con lo declarado mediante entrevista por la jueza
de familia de Manta, Marta Guerrero (2023): las solicitudes de pensión por parte de los
padres masculinos no han aumentado luego de la resolución de la corte suprema, en
ninguno de los 7 tribunales del cantón de Manta.
La situación de tenencias masculinas o compartidas se confirman como marginales.
Incluso indica la disminución de casos de solicitud por parte del padre. La jueza indica que
en parte esto se debe a que los casos están siendo llevados a través de formas de mediación
en las juntas cantonales. Los acuerdos entre las partes en estas juntas prevalecen desde el
2019, a pesar de que los centros de mediación no tienen la jurisdicción sobre las tenencias.
A pesar de todo esto, en los mismos acuerdos, por inercia cultural como por efecto de la
vigencia de algunas formas orientadas a la noción de tender years en Ley de la Niñez, se
mantiene la preferencia por la madre y no se consideran las tenencias compartidas. La jueza
afirma que, incluso, hay una consulta a la Corte Nacional que favorece la tenencia
compartida, pero que ella misma no ordena tenencias compartidas, salvo que lo soliciten
las partes (lo que redunda en la norma original: la preferencia por la madre).
La jueza explica personalmente la razón por la que no sugiere la tenencia
compartida:
“el código de la niñez establece que las madres deben ser las principales tenedoras,
antes de los dos años sobre todo (…), hay una consulta a la Corte Nacional que
favorece la tenencia compartida, pero aún no me la solicitan, pero si me la piden yo
la acepto… se supone que es lo más justo” (…) “Aunque la resolución dice que se
mantiene la pensión incluso cuando hay tenencia compartida, pero no está bien,
porque los dos comparten la tenencia”.
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El testimonio de la jueza revela los problemas de inercia de la noción de tender years, tanto
en la cultura, como en los resabios legislativos:
“Prácticamente se ha vuelto una costumbre [no solicitar la tenencia compartida], o
no quieren acordar, por eso a veces el juez establece lo más conveniente para el niño,
que es lo mejor, estar con los dos progenitores (…) pero las custodias no se
establecen así, no ha habido casos (…) [sin embargo] las tenencias ya no hay como
antes. Eso está establecido y eso ya es así” (Guerrero, 2023)
El ejercicio de estos derechos se relaciona directamente con la tenencia de los hijos, y la
lógica de las herramientas jurídicas es que solo uno de ellos, preferentemente la madre, se
encargará del cuidado de los hijos, mientras que el otro se compromete a entregar la
pensión alimenticia y, en el mejor de los casos, responder a un régimen de visitas:
“Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija
de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el
ejercicio conjunto de la patria potestad” (Oficial et al., 2009)
Esto evidencia que, en la práctica, aún no se aplica la tenencia compartida entre padres.
Aunque este tema está en manos de la Asamblea Nacional desde 2022, dentro del “Proyecto
de Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia para Regular
la Tenencia” (César Córdova, Defensor del Pueblo / 416884), hasta septiembre de 2023 —
fecha en que se redacta este artículo— aún no se presenta el informe para el primer debate
(Asamblea Nacional, 2023).
En Ecuador, la tenencia compartida implica el cuidado y crianza conjunta de los
hijos, lo cual está sujeto a ciertas condiciones que deberán ser evaluadas por el juzgador. La
Constitución de la República (2008) garantiza los derechos de niños y adolescentes, y en su
artículo 35 los incluye entre los grupos de atención prioritaria, señalando que deben recibir
cuidados especializados en todos los ámbitos, públicos o privados, como grupo vulnerable
que merece máxima protección estatal (Legislativo, 2008).
Por su parte, el artículo 46 establece que el Estado debe adoptar medidas para
asegurar los derechos de este grupo, como la garantía de nutrición, salud, educación y
cuidado diario (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). Sin embargo, con el tiempo, la
jurisprudencia ha reforzado la doctrina de los tender years, según la cual, pese a los
avances, se sigue promoviendo que los hijos queden al cuidado de la madre, por
considerarse —desde una visión naturalizada— que ella brinda mejores cuidados (Campos
García, 2004).
CONCLUSIÓN
El “interés superior del menor” (best interests of the child) es un concepto anglosajón que
se ha extendido a muchos ordenamientos tras la ratificación de instrumentos
internacionales. En la Inglaterra del siglo XVIII, la custodia se otorgaba al progenitor con
propiedades, favoreciendo al padre. Sin embargo, casos como Rex v. Delaval (1763), Rex v.
De Mannenville (1804) y Blissets (1774) introdujeron la noción de lo que resultaba mejor
para el menor. Este último caso dio origen a la Ley de Custodia de Menores de 1839, que
incorporó por primera vez la tender years doctrine, atribuyendo la custodia a la madre
durante los primeros años del niño, al considerarse que representaba mejor sus intereses
(Vara González, 2013). Se cuestionaba así que la custodia dependiera de criterios
económicos, cuando la madre solía tener un vínculo afectivo más estrecho con el menor de
siete años. En casos de conflicto, los tribunales asumen que no existe un acuerdo entre
progenitores, y deciden en favor de uno.
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Desde la criminología, se insiste en la importancia de la prevención por sobre la reacción.
Esto invita a reconsiderar el modelo monoparental dominante en el marco jurídico
ecuatoriano y transitar hacia uno que priorice la custodia compartida. La familia moderna
ecuatoriana, por lo general, cuenta con condiciones que permiten corresponsabilidad:
ambos progenitores tienen ingresos, educación, acceso a medios y redes donde circulan
conocimientos psicopedagógicos. Así, principios como el interés superior del menor, la
maternidad y paternidad responsables, y la protección del contexto familiar, social y
comunitario, no implican necesariamente el otorgamiento exclusivo de la custodia a uno
de los padres.
En Ecuador, la ONG “Custodia Compartida” ha sido consultada por la Corte
Constitucional, aunque sus propuestas no fueron plenamente incorporadas. Entre ellas,
destacan: mediación obligatoria entre progenitores, intervención de equipos
multidisciplinarios para evitar la judicialización, y la inclusión expresa de la custodia
compartida como mecanismo para garantizar el ejercicio conjunto de la patria potestad
(decisiones sobre educación, salud, religión, domicilio, etc.). Se plantea que esta
corresponsabilidad debe distribuirse equitativamente en crianza, manutención y tiempo,
como obligación de los padres y derecho irrenunciable de los hijos, conforme a la
Constitución.
Este colectivo también propone racionalizar las medidas de apremio a quienes
incumplen deberes parentales, aplicando sanciones reales o alternativas, junto con políticas
públicas eficaces. Además, sugieren reconocer la manipulación y alienación parental como
formas de maltrato infantil, priorizando la protección de los hijos por encima del castigo a
sus progenitores.
En conclusión, aunque existe jurisprudencia favorable, el principio del interés
superior del menor sigue inclinando la custodia hacia la madre, y la custodia compartida
continúa prácticamente invisibilizada en el ordenamiento jurídico y jurisprudencial
ecuatoriano.
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